深圳市天地縱橫企業(yè)管理顧問有限公司
李孔杰 熊斌

1 新冠肺炎下，進(jìn)出口企業(yè)履約壓力增大

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當(dāng)前，新冠肺炎疫情防控是國家和人民的頭等大事，是一切任務(wù)中的重中之重。

截止2020年2月9日13點(diǎn)18分，國內(nèi)疫情如下表所示。

 

37251 確診病例

28942 疑似病例

2696 治愈病例

813 死亡病例

 

由于該病毒傳染性較強(qiáng)，新型冠狀病毒感染人數(shù)驟增，國家將其納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，采取甲類傳染病管理措施實(shí)施管控。要求大家齊心協(xié)力，眾志成城，緊抓窗口期，切實(shí)控制傳染源，切斷傳播途徑，堅決遏制疫情傳播蔓延，是群防群控的人民戰(zhàn)爭。

為落實(shí)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應(yīng)要求，各地出臺企業(yè)延遲復(fù)工要求，穩(wěn)妥審慎開展企業(yè)安全有序復(fù)工。不少地區(qū)實(shí)施諸如“復(fù)工備案制、員工名錄制、憑證通行制”的機(jī)制，嚴(yán)格實(shí)施企業(yè)向所屬網(wǎng)格承諾、員工向企業(yè)承諾，企業(yè)對廠區(qū)、園區(qū)、宿舍區(qū)建立嚴(yán)格的防控工作制度，切實(shí)加強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險管控的主體責(zé)任。 

面對這突如其來的疫情，進(jìn)出口企業(yè)面臨巨大的經(jīng)營壓力。企業(yè)一方面需要生存、發(fā)展，因此迫切期待及早復(fù)工；同時又需要切實(shí)保障員工健康和生命安全，加之防疫物資緊張，復(fù)工生產(chǎn)的風(fēng)險和責(zé)任重大。即便企業(yè)決定復(fù)工也面臨著諸如下的困難：1）一線員工無法完全正常到崗，生產(chǎn)能力不足，無法按時按量交付產(chǎn)品。2）國內(nèi)、國際運(yùn)輸運(yùn)力減少，不能及時將貨物運(yùn)達(dá)客戶。3）安全防護(hù)措施無法保障。如果由于防疫措施不到位，引發(fā)疫情出現(xiàn)，可能引發(fā)行政處罰，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。

總之，新冠肺炎給企業(yè)正常業(yè)務(wù)開展和合同履約帶來不少的困難，企業(yè)普遍擔(dān)心違約、訂單流失。

2 進(jìn)出口企業(yè)履約風(fēng)險責(zé)任及建議 

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2.1 企業(yè)常見的違約行為有哪些？

如上文，現(xiàn)階段進(jìn)出口企業(yè)無法正常經(jīng)營，從而面臨較大的違約風(fēng)險。

企業(yè)履行合同過程中，常見的違約情形包括以下幾種：

1）當(dāng)事人未按照約定日期履行交貨義務(wù)。

2）當(dāng)事人未按照約定地點(diǎn)履行交貨義務(wù)。

3）當(dāng)事人未按照約定數(shù)量履行交貨義務(wù)。

4）當(dāng)事人未按照約定質(zhì)量履行交貨義務(wù)。

5）當(dāng)事人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。

6）當(dāng)事人未按規(guī)定的方式裝箱或包裝。

7）其他可判定違約的情形。

 

我們往往依據(jù)合同中約定的交易條件、合同條款來界定以上的這些違約情況。

下文就違約責(zé)任界定對國際貿(mào)易常見的一些違約情形進(jìn)行分析。

2.1.1 Incoterms貿(mào)易術(shù)語相關(guān)違約界定

Incoterms貿(mào)易術(shù)語又稱貿(mào)易條件，是進(jìn)出口商品價格的一個重要組成部分。合同簽署時，使用貿(mào)易術(shù)語，既可節(jié)省交易磋商的時間和費(fèi)用，又可簡化交易磋商和買賣合同的內(nèi)容，有利于交易的達(dá)成和貿(mào)易的發(fā)展。

Incoterms貿(mào)易術(shù)語是用一個簡短的概念或三個字母的縮寫，來說明交貨地點(diǎn)、商品的價格構(gòu)成和買賣雙方有關(guān)費(fèi)用、風(fēng)險和責(zé)任的劃分，確定賣方交貨和買方接貨應(yīng)盡的義務(wù)。換言之，我們可以依據(jù)合同約定的貿(mào)易條件來界定買賣雙方的違約責(zé)任。

以INCOTERMS2010 FCA術(shù)語為例

1）FCA條件下賣方交貨義務(wù)：

若有約定具體的交貨點(diǎn)，賣方應(yīng)按照約定，在指定的地點(diǎn)于約定的日期或者期限內(nèi)，將貨物交付給承運(yùn)人或者買方指定的其他人。

交貨在以下情況完成：

a）若指定的地點(diǎn)是賣方所在地，則當(dāng)貨物已裝載于買方所提供的運(yùn)輸工具時；

b） 當(dāng)裝載于賣方的運(yùn)輸工具上的貨物已達(dá)到卸貨條件，且處于承運(yùn)人或買方指定的其他人的處置之下時的任何其他情況。

2）賣方的運(yùn)輸合同與保險合同義務(wù)：

a）運(yùn)輸合同

賣方?jīng)]有為買方簽訂運(yùn)輸合同的義務(wù)

b）保險合同

賣方?jīng)]有義務(wù)與買方簽訂保險合同。然而，當(dāng)買方請求或由其承擔(dān)風(fēng)險與（或有的）費(fèi)用時，賣方必須向買方提供其獲取保險所需要的信息。

3）賣方通知買方的義務(wù)

賣方必須提供能使買方提貨的所需通知。

通過上述幾點(diǎn)，我們分析在現(xiàn)階段疫情的嚴(yán)峻狀況面前進(jìn)出口企業(yè)已經(jīng)無法按照約定地點(diǎn)如期交付貨物等。根據(jù)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的相關(guān)界定，可以分析該責(zé)任分風(fēng)險仍在企業(yè)這邊。

2.1.2 《中華人民共和國合同法》相關(guān)違約界定

《中華人民共和國合同法》規(guī)定了幾種違約情形：

1）“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。（第一百零七條）”

2）“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。（第一百零八條）”

3）“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。（第一百一十一條）”

如果買賣雙方約定依據(jù)《中華人民共和國合同法》來界定違約責(zé)任，可以依據(jù)以上規(guī)定來界定買賣雙方的違約責(zé)任。

2.1.3 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》相關(guān)違約界定

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的。截止當(dāng)前，全世界已經(jīng)有93個國家簽約加入（其中包括中國，及我國主要的貿(mào)易伙伴：如美國、法國、德國、日本、韓國等國家）。

CISG的基本原則是建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的原則、平等互利原則與兼顧不同社會、經(jīng)濟(jì)和法律制度。這些基本原則是執(zhí)行、解釋和修訂公約的依據(jù)，也是處理國際貨物買賣關(guān)系和發(fā)展國際貿(mào)易關(guān)系的準(zhǔn)繩。

CISG公約：第一，公約只適用于國際貨物買賣合同，即營業(yè)地在不同國家的雙方當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同，但對某些貨物的國際買賣不能適用該公約作了明確規(guī)定。第二，公約適用于當(dāng)事人在締約國內(nèi)有營業(yè)地的合同，但如果根據(jù)適用于“合同”的沖突規(guī)范，該“合同”應(yīng)適用某一締約國的法律，在這種情況下也應(yīng)適用“銷售合同公約”，而不管合同當(dāng)事人在該締約國有無營業(yè)所。對此規(guī)定，締約國在批準(zhǔn)或者加入時可以聲明保留。第三，雙方當(dāng)事人可以在合同中明確規(guī)定不適用該公約。（適用范圍不允許締約國保留）

CISG規(guī)定了買方和賣方的權(quán)利義務(wù)。第一，賣方責(zé)任主要表現(xiàn)為三項義務(wù)：交付貨物；移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)；移轉(zhuǎn)貨物的所有權(quán)。第二，買方的責(zé)任主要表現(xiàn)為兩項義務(wù)：支付貨物價款；收取貨物。第三，詳細(xì)規(guī)定賣方和買方違反合同時的補(bǔ)救辦法。第四，規(guī)定了風(fēng)險轉(zhuǎn)移的幾種情況。第五，明確了根本違反合同和預(yù)期違反合同的含義以及當(dāng)這種情況發(fā)生時，當(dāng)事人雙方所應(yīng)履行的義務(wù)。第六，對免責(zé)根據(jù)的條件作了明確的規(guī)定。

CISG規(guī)定了以下的違約情形：

1）“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。（第25條）”

2）“賣方應(yīng)按照合同和本公約的規(guī)定，對風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方時所存在的任何不符合同情形，負(fù)有責(zé)任，即使這種不符合同情形在該時間后方始明顯。

3）賣方對在上一款所述時間后發(fā)生的任何不符合同情形，也應(yīng)負(fù)有責(zé)任，如果這種不符合同情形是由于賣方違反他的某項義務(wù)所致，包括違反關(guān)于在一段時間內(nèi)貨物將繼續(xù)適用于其通常使用的目的或某種特定目的，或?qū)⒈３帜撤N特定質(zhì)量或性質(zhì)的任何保證。（第36條）”

如果買賣雙方約定依據(jù)CISG來界定違約責(zé)任，可以依據(jù)以上規(guī)定來界定買賣雙方的違約責(zé)任。（注：在具體采納、適用該公約時，還必須了解公約的不適用銷售范圍等進(jìn)行具體情況、具體分析）

 

2.2 違約是否可以免責(zé)？

新冠肺炎引發(fā)不少企業(yè)無法正常開展經(jīng)營，導(dǎo)致違約情況出現(xiàn)，這種情形企業(yè)是否可以免責(zé)？

我們先看一下相關(guān)免責(zé)規(guī)定。

一）《中華人民共和國合同法》免責(zé)規(guī)定

《中華人民共和國合同法》第一百一十七條規(guī)定：

“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。

二）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》免責(zé)規(guī)定

 

“1）當(dāng)事人對不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。

2）如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任：

（a）他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任；和

（b）假如該款的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責(zé)任。

3）本條所規(guī)定的免責(zé)對障礙存在的期間有效。

4）不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務(wù)的一方已知道或 理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

5）本條規(guī)定不妨礙任一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利?！?/span>

 

綜上分析，判定企業(yè)違約是否可以免責(zé)，需要確認(rèn)新冠肺炎引發(fā)的正常經(jīng)營無法開展，是否算作“不可抗力”或“障礙”。

我們認(rèn)為，世界衛(wèi)生組織（WHO）總干事譚德塞宣布新型冠狀病毒的全球疫情為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”以及全國各地戒備、延遲復(fù)工、開學(xué)和目前各級政府公布的種種現(xiàn)場防控疫情管控措施等都足以證明新冠肺炎是屬于“不可抗力”或“障礙”。

為了確定免責(zé)，建議企業(yè)及早向相關(guān)政府部門或授權(quán)機(jī)構(gòu)申請類似證明或情況說明。

2.3 企業(yè)應(yīng)對策略

結(jié)合當(dāng)前情況，我們提出以下應(yīng)對策略：

1）建議進(jìn)出口企業(yè)在無法履約時，及時收集、整理好與新冠疫情相關(guān)，可以用于證明其為“不可抗力”或“障礙”的相關(guān)證明材料，及時傳達(dá)合作伙伴。當(dāng)然，免責(zé)不是單純?yōu)榱艘?guī)避責(zé)任，而是期待得到合作伙伴的諒解，以促進(jìn)未來的良性合作。加強(qiáng)與合作伙伴的溝通，及時反饋疫情和工作進(jìn)展，爭取得到合作伙伴的諒解，共同商榷解決方法。爭取疫情穩(wěn)定后，及時恢復(fù)、組織生產(chǎn)，向客戶尋求新訂單。

2）建議企業(yè)檢視合同或訂單中是否有相關(guān)的免責(zé)條款約定。如果缺失，及時進(jìn)行相應(yīng)的情況說明或補(bǔ)充約定。

3）面對可能出現(xiàn)的違約責(zé)任，建議企業(yè)謹(jǐn)慎應(yīng)對、做好最壞的計劃，同時及時向客戶下發(fā)通知延長履行義務(wù)時限來爭取客戶的同意或默認(rèn)等。

最后，建議進(jìn)出口企業(yè)在渡過疫情艱難時期也要尋求政府的相關(guān)財政扶持政策、金融扶持措施以及其他的損失補(bǔ)救措施等的合理運(yùn)用，借此來強(qiáng)化企業(yè)的抵抗風(fēng)險能力和確保生存。

（參考：“財政部關(guān)于支持金融強(qiáng)化服務(wù) 做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的通知”、“廣東省人民政府關(guān)于印發(fā)應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)若干政策措施的通知（簡稱：廣東推出應(yīng)對疫情支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)20條）”、“深圳市應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業(yè)共渡難關(guān)的若干措施（簡稱：深圳惠企16條政策）”、“財政部 稅務(wù)總局關(guān)于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關(guān)稅收政策的公告”等）

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1關(guān)于支持金融強(qiáng)化服務(wù) 做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的通知

2廣東省人民政府關(guān)于印發(fā)應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)若干政策措施的通知

3深圳市應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業(yè)共渡難關(guān)的若干措施

4關(guān)于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關(guān)稅收政策